自商标产生之日起，它就在商业活动中扮演着极其重要的角色。在品牌价值日益受重视的今天，商标的意义更显突出，几乎可以成为一个市场主体商业价值的代表。正因如此，商标问题在外商投资交易中也应成为交易各方重点关注的内容。前几年引起全世界关注的达娃之争，实质上就是商标之争。此外，可口可乐高价收购汇源果汁，很大程度上也是看重汇源品牌的影响力。

外商投资交易的三种商标合作模式

无论外商投资（本文中不包括外商独资的情形）是通过绿地投资（即直接投资设立新的外商投资企业）或是外资并购（即通过中国企业的股权或资产而形成外商投资企业），其结果都会产生一个新的外商投资企业。就商标而言，在新的外商投资企业中，中外投资双方可以有以下三种合作模式。

（一） 使用外国投资者已有商标

欧美国家的商标制度已趋于完善，企业对于商标的重视程度不言而喻，商标成为跨国企业争夺市场的重要武器。所以，一般外国企业在投资中国之前，通常会取得商标注册，以便其在中国获得全面的保护。

通常而言，在有中国投资方参与投资的情况下，外国投资者不会以其商标所有权出资，而会选择以使用许可的方式，将注册商标（和技术一起）许可给新企业使用。在此情形下，新企业享有一定期限内的注册商标使用权，而这个使用权因许可是一般许可、排他许可或独占许可而不同。

在这种模式下，外国投资者通常处于主导地位，中国投资者在很大程度上是外方进入中国市场的桥梁。

（二） 使用中国投资者已有商标

如果中国投资者的商标已有一定的市场认知度，并且具有发展潜力，外国投资者肯定愿意在新企业中使用已有的商标。在此情形下，中国投资者可以以该商标作为出资，也可以将注册商标所有权直接转让给新企业，如果是外国投资者对拥有注册商标的中国企业进行并购，则并购后的新企业继续拥有该商标。当然，中方投资者也可以采用商标许可使用的方式，即不转让商标所有权，只是许可新企业在一定期限内使用。

值得注意的是，在外商投资交易中，除少数实力雄厚的企业或受制于中国的特殊法律政策外，外国投资者通常都处于相对强势的地位。在此情形下，在新企业经过一段时间的发展后，外国投资者通常不会满足于原有的合作条件，而会尽力拓展自身在新企业中的权益，其惯用的方式就是股权稀释，即降低中方投资者的持股比例，实现对企业的绝对控制。如果商标的所有权转让给新企业，则通过控制新企业，外国投资者也就控制了商标所有权。这也就意味着，中国投资者将自己扶植起来的品牌拱手送人。

曾经沸沸扬扬的“达娃之争”实际上就是对娃哈哈商标的争夺战：1996年娃哈哈集团和达能所控股的新加坡一家公司（公司由亚洲达能和百富勤共同发起设立）合资设立一家中外合资企业（合资公司），其中新加坡公司股权占51%，娃哈哈占49%。双方签订中外合资企业合同以后，又签了一个将娃哈哈商标权转让给合资公司的商标转让协议，该协议将娃哈哈商标分为两部分，一部分由娃哈哈集团作为向合资公司的出资，一部分直接转让给合资公司，但这个转让协议最终没有得到国家商标局的批准。作为替代，双方又签署的一个《商标使用许可合同》，但为应付商标局的审批，双方签署的是“阴阳合同”。提交给商标局的是简单的许可合同，另外双方又签署了更为苛刻的详细版本，其中有一条规定“中方将来可以使用（娃哈哈）商标在其他产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑”。1998年百富勤将其在新加坡公司中持有的全部股权卖给达能，达能据此持有合资公司51%的股权。2006年达能以娃哈哈违反《商标使用许可合同》的规定设立非合资企业为由，要求低价并购娃哈哈非合资公司51%的股权，遭遇娃哈哈的强烈抵制，达娃纠纷爆发。达娃之争目前的结果是，经过在全球的一系列诉讼仲裁后，双方达成和解。

从上述过程中可以很清楚的看到，达能实际上是处心积虑的想控制娃哈哈商标，不过最终没有如愿而已。我们应该庆幸国家商标局确实深谋远虑，没有批准商标转让合同，否则一旦合资企业获得商标所有权，达能很可能会采取一切手段稀释娃哈哈在合资企业中的股权，使商标最终为达能独有。

当然，从理论上来说，可以采取一些方式防止类似情况的发生。比如可以在合资合同（或合作合同）中约定中方持有的股权不得低于一定比例，否则中方有权终止合资或合作，并以一定的价格回购商标所有权。在中方以商标出资的情形下，双方也可以进行类似的约定。但这些都需要取决于双方合作时的力量对比。在新企业使用中国投资者商标的情况下，似乎只有由中方许可新企业使用，而中方保有商标所有权比较安全，但也需要注意合同中的陷阱，以免发生类似于达娃之争的事件。

（三） 使用新的商标

若双方同意在新企业中使用新的商标，则商标的所有权由新企业享有，作为新企业的资产，而中外投资者按各自在新企业中的持股比例享有相应的权益。为此目的，新企业可以申请注册新的商标，也可以由新企业收购其他主体已有的商标。在这种模式下，中外双方各自所有的商标不会因新企业受到影响，但也存在一方股权遭稀释等风险。

以上是从商标的角度讨论外商投资交易中的三种模式，实践中各种模式并不相互排斥，而有可能同时存在，比如同时使用中方和外方的商标等，情况可能更复杂。但无论如何，由于商标所有权的转移或使用权的许可等，都受到中国商标管理部门的监管，因此程序和条件上都有严格要求。为此，各方通常会通过商标与公司股权相结合的方式来达到控制目的。需要澄清的是，扩张是资本的本性，也是商业社会的游戏规则，在投资活动中，中外国投资者都会试图尽量获取最大权益。因此除了合作以外，投资中的控制与反控制实际也是双方实力的一种博弈。

商标使用权出资设想

鉴于商标的重要性，任何一方都不愿意将商标的所有权拱手相让，因此可能导致双方在投资合作时会有所顾忌，实践中也容易引起争议。商标使用权出资似乎可以提供一个比较好的解决方案，即出资人保留商标所有权，但以一定期间，甚至一定地域范围的许可使用权作价出资，与其他投资者共同设立新的公司。目前我国实践中商标所有权出资不存在异议，但以商标使用权（以及技术使用权）出资，目前并未形成统一认识。

我国现行《公司法》第二十七条规定，除法律、行政法规规定不得作为出资的财产外，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可以作价出资。关于第二十七条中“转让”的理解，不应单一理解为所有权的转让，也可以理解为使用权的转让，如土地使用权和技术使用权等。另外，《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理规定》均规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，并未将商标使用权列为不得作为出资的财产。目前也未发现其他法律或行政法规明确规定商标使用权不得出资。可见以商标使用权出资并未违反我国有关规定。

然而在实践中也有一些特殊问题需要注意。首先是评估方面，尽管我国《中外合资经营企业法》规定，合资各方的出资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定，实践中还是需要进行评估。由于商标使用权只是商标权的部分权能，对其评估作价时应考虑许可的范围、性质、时间等因素，以便确定合理的价格。其次是与所有权人关系的角度，由于商标所有权人只是以一定时间和范围的商标使用权作为出资，所有权人是否可以自己使用，授权他人使用，或在什么范围内使用，均可在新公司与所有权人签订的《商标使用许可合同》进行约定。此外，鉴于公司的资本确定性原则，商标使用权的出资应进行相应登记。该等登记应不同于商标法意义上的实施许可备案，而应该是出资登记，其意义在于确定商标使用权作为新公司的财产，这些问题应该在有关的规定中予以明确。

商标使用权出资有利于商标权的资本化，拓宽投资途径，也有利于外资的引进。实际上，商标使用权出资已不仅仅是理论上的探讨，早在2006年，作为中国改革先锋的上海浦东新区就颁发了《浦东新区商标专用权出资试行办法》，该办法明确规定可以以商标使用作为出资，并进行了详细规定。如果进行相应规范，在全国推行也不无可能。届时商标使用权出资将成为商标这一重要无形资产的一种有效利用方式。

来源：《首席财务官》 作者：刘少辉

（作者为环球律师事务所律师）